“二選一”是壟斷行為還是市場行為?


新聞背景:

????最近幾年,每逢電商平臺創造的與百姓生活密切相關的“雙11”“6·18”購物狂歡節前,“二選一”的話題都要熱議一陣。幾年來,京東訴天貓借商戶“二選一”濫用市場支配地位案一度陷入法院管轄權之爭。今年10月9日,最高人民法院在中國裁判文書網公布的一份管轄權異議裁定書,二審認定北京市高院對此案有管轄權,駁回天貓上訴,將京東起訴天貓的“二選一”訴訟置于公眾視野,也讓這個話題熱度更高了。

????裁定書顯示,京東將天貓與商家的獨家合作概括為“二選一”。京東起訴稱,2013年以來,天貓不斷以“簽訂獨家協議”“獨家合作”等方式,要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經營。

????“二選一”孰是孰非?本期我們約請電商平臺、消費者、平臺商家現身說法;也邀請政協委員、法學專家和律師從法律角度談談“二選一”。


????何謂“二選一”?

????阿拉木斯(電子商務法律網創始人):通俗地說,就是在合作過程中,你要么跟我合作,要么跟他合作。現實中不僅有“二選一”,還有“三選一”“四選一”甚至“N選一”。不過,百姓熟知的“二選一”只是個俗稱,概念不準確,不是法律專業術語,獨家合作協議或限定性協議更專業更準確些。


????電商平臺、消費者、平臺商家怎么說?

????宗輝(拼多多百億補貼項目負責人):今年以來,“二選一”出現兩個新特征。第一,其危害和波及程度加大。受影響的商家規模從部分品類擴展至全品類。隨著部分平臺在線上渠道掌握越來越多話語權,要求更多知名品牌商進行“二選一”的選擇。第二,“二選一”利用技術屏蔽、流量限制等新技術手段,使得受損害商家難以保存證據。舉例來說,當店鋪遭遇平臺技術屏蔽后,消費者搜索商品時會搜索不到;此外,消費者瀏覽商品,系統進行個性化推薦時,網站會屏蔽遭遇“二選一”商家的商品,使得店鋪憑空消失在消費者面前。僅拼多多平臺一家,涉及的國產知名品牌就有近1200家,另外還有上萬家中小品牌商和經銷商也被卷入其中。

????技術屏蔽手段是平臺濫用市場支配地位的典型案例。平臺的發展壯大得益于商家為消費者提供了商品和服務,消費者理應有知情權,商家也理應有選擇權。

????李女士(網購愛好者):不知道“二選一”,我沒感覺到有什么不方便的,品牌商品都有好多代理和加盟店,各大電商平臺都有,我買東西都是幾頭看,活動力度、價格都不一樣。

????老羅(某化妝品網店老板):只有行業頭部企業可能會被要求“二選一”,99%以上的商家沒有接到這樣的通知。從經濟利益和公司經營角度來看,如果要求我們“二選一”的話,哪個平臺推廣力度大,投入的資金多、流量優勢大,哪個平臺就有權利提這樣的要求,我們也會傾向于在哪個平臺投入更多精力,這是自然而然的商業選擇。


????“二選一”是否違反了反壟斷法和反不正當競爭法?

????張偉(北京市政協委員、北京雷杰展達律師事務所執行主任):“二選一”實質是一種限定交易行為,其目的非常明確,既不是為了“剝削”,也不是為了限制上下游市場的競爭,而是為了排擠競爭對手,即通過將交易相對人鎖定在己方身上,限制行為人所在市場的競爭。

????“二選一”行為顯然違背了公平競爭的市場準則。但目前來看處理起來卻不那么容易。首先,限定交易的手段越來越隱蔽、越來越復雜。如通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾和限定交易。其次,執法部門發現這種行為主要依賴被限定交易者的舉報,或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報,而經營者往往對大平臺有所顧忌,采集有效證據較為困難。最后,目前法律對“二選一”行為的處罰規定不合理。電子商務法對平臺強制“二選一”的罰款上限是200萬元,這對大電商平臺根本起不到震懾作用。對于違背公平競爭的市場準則,損害商家和消費者利益的限定交易行為,單靠平臺的自覺遠遠不夠,外部監管和處罰力度需要進一步加強。

????劉德良(亞太網絡法律研究中心主任、北京師范大學法學院教授):“二選一”表面看是平臺與入住商家之間的合同關系,因此,很多人把“二選一”跟傳統獨家銷售協議、獨家授權許可等合同相提并論。實際上,傳統的獨家銷售、獨家授權的選擇權屬于居主導地位的賣方(權利人),是其自由行使(所有權或知識產權)權利的行為。而“二選一”則是電商平臺要求入駐商家在自己與競爭對手之間做出不能“腳踏兩只船”的選擇。這里的“選擇權”名義上屬于入駐商家,實際屬于電商平臺。現代競爭法的核心理念是提倡并促進公平合理的市場競爭,制止不正當的競爭行為。

????張江莉(北京師范大學法學院副教授):從目前我國包括電子商務法在內的各類立法看,最后還是將“二選一”問題指向反壟斷法和反不正當競爭法的規制。從反壟斷法的角度看,既可能涉及禁止濫用市場支配地位的規定,也可能涉及縱向壟斷協議的相關規定,均要求當事人具有一定的市場力量對競爭形成限制,并具有不合理的性質;而反不正當競爭法雖然對市場力量要求較弱,但也強調公平、合理等要件。總之,“二選一”是一種常見的商業活動,本身不當然意味著違法,但如果實施“二選一”的企業具有足夠的市場力量并形成了不公平、不合理的限制時,就會違反反不正當競爭法。


????“二選一”企業是否構成濫用市場支配地位的壟斷行為?

????鄭文科(首都經濟貿易大學法學院副院長、教授):第一,涉案電商平臺是否具有市場支配地位。可根據電子商務法第22條和第35條來判定。第二,平臺是否具有強制締約義務。合同法中,只有在涉及民生領域時才允許強制締約。第三,平臺“二選一”是否損害商戶和消費者權益。我國市場巨大,消費者和商戶的選擇并不會不局限于某個平臺。因此,“二選一”只是平臺的一種經營方式和營銷模式,具有正當性。

????阿拉木斯:“二選一”產生的背景有一定合理性。比如你跟我合作,會接觸到我的商業秘密和核心數據,如果你同時與我的競爭對手合作,就可能對我的商業秘密造成損失,所以必須設置前提來限定。這種限定確實會限制受約束方的發展空間,也會限制市場的自由競爭,但設計者只要能夠保證權利義務的平衡,也就是說,一方提出限制要求,另一方愿意接受履行承諾,也因此獲得了利益,那么,這就是一個權利義務平等的關系;設計者如果自身并不處于市場支配地位的話,就不是法律明確禁止的行為,而是正常的商業規則和慣例。

????反壟斷法規定,認定一家企業行為是壟斷行為還是市場行為,取決于是否具有市場支配地位和是否有合理的理由這兩個前提條件,這是一項非常專業復雜的法律和技術工作。3Q大戰是“二選一”的源頭,10年間,電子商務法出臺了,其中第22條和第35條與認定“二選一”有關,但我認為,認定壟斷行為的最核心法律依據是反壟斷法。在法律適用領域,特別法優于一般法,反壟斷法是特別法,電子商務法是一般法。

????王維維(中聞律師事務所合伙人):“二選一”作為平臺之間爭奪稀缺的優質商家資源的競爭行為,更應該屬于經濟學的概念。獨家交易與強制交易之間最大的區別在于雙方是否自愿。

????從法律角度去看“二選一”,這種行為必然包含一些民事法律關系,如雙方的合同關系,關鍵要看商家做出選擇某平臺的商業決策是否基于自主選擇;另外,商家有選擇平臺的自由,平臺也有選擇合作商家的權利。雙方合同的達成是在平等、自愿的基礎上完成的,“二選一”就屬于正常的市場競爭行為。市場經濟自有其規律。要嚴格區別壟斷狀態和壟斷行為。企業首先要構成在相關市場的市場支配地位,進而存在利用市場支配地位對其他平臺采取的侵權行為,才構成壟斷行為。“二選一”并不必然構成濫用市場支配地位的壟斷行為。



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